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企業(yè)用工風險防范與處理

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河南國銀律師事務所
企業(yè)用工風險防范與處理
 《國銀律師》                           主編
  公司法律事務部                       主任
       張君畢業(yè)于鄭州大學法學院，具有良好的法學教育背景，深厚的法學理論素養(yǎng)，實踐操作經(jīng)驗豐富,通曉國家現(xiàn)行重要法律法規(guī)。長期專注于法律實踐工作探索研究，注重解決實際問題，堅持理論聯(lián)系實際。專注于公司人力資源管理、合同糾紛、債權債務糾紛、股權糾紛、稅務代理、公司常年法律顧問等業(yè)務領域。
張君律師
鄭州市勞動爭議仲裁委員會
2008年—2011年受案統(tǒng)計信息
鄭州市勞動爭議仲裁委員會
2008—2011審案結果統(tǒng)計信息
現(xiàn)狀

01
02
03
04
這是發(fā)生在鄭州的一個真實的案例……
目錄
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
勞動合同管理
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
勞動合同管理
勞動合同起草
勞動
1、必備條款（勞動合同法第十七條:a、基本信息；b、期限；
  c、工作內(nèi)容和地點；d、工作時間和休息休假；e勞動報酬；
  f、社會保險；g勞動保護、勞動條件和職業(yè)防護；h,兜底條款）
2、約定條款（如：試用期、培訓事項、保密事項等）
3、禁止條款（如：擔保條款、押金條款、違約金條款等）
風險點：關于試用期（第十九條）
a、試用期限
b、試用期次數(shù)
c、試用程序（合同簽訂后、辦理入職、崗位職責、試用期考核。）
d、試用期工資
e、違法試用的法律責任（第八十三條，責令改正，已經(jīng)履行的，支付賠償金。）
勞動合同管理
勞動合同簽訂
勞動
1、簽訂主體
合法性審查
a/用人單位：外資辦事處（不是合法用人單位）
b/勞動者：勞動法意義上的勞動者/外國人（就業(yè)證）

2、簽訂時間
《勞動合同法》第十條（用工之日）
《勞動合同法實施條例》第五條自用工之日起滿一月，
勞動者不簽訂，單位應當書面解除合同。不支付補償金，但需支付工資?！?
勞動合同管理
風險點：關于送達

a/要求勞動者簽署送達地址確認書；（入職時簽訂，變更                          要及時告知）

b/合同文本簽收確認書；（專用表格）
勞動合同管理
勞動合同變更
1、尚未履行的條款、未完全履行的條款或依法可
變更的條款
提示：合同主體、合同期限不可變

2、書面形式
規(guī)章制度管理
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
規(guī)章制度管理
企業(yè)經(jīng)營
規(guī)章制度
企業(yè)勞動
規(guī)章制度
規(guī)章制度管理
企業(yè)勞動規(guī)章制度
構成
員工手冊、考勤制度、工資制度、

績效制度、培訓制度、招聘制度、等等
規(guī)章制度管理
企業(yè)勞動規(guī)章制度
步驟

討論
起草
意見
確定
公布
規(guī)章制度管理
1、共決權/單決權在實務中如何操作

a/久商不定怎么辦？
——利用“協(xié)商制度”；確立民主集中制的管理原則，從而解決
制度制定過程中的“共決問題”。

b/有限單決權

2、未經(jīng)民主程序的效力？
——無效
風險點：程序合法
規(guī)章制度管理
關于“嚴重”的標準在實務的操作
a/列舉式
b/數(shù)量式
如：遲到二十次為嚴重違紀；
c/累進式
如：一個月內(nèi)累計三次遲到或半年內(nèi)累計六次達一般違紀時按中等
違紀處理；
d/綜合式
風險點：實體合法
總結：合法、合理、不違反誠實信用公序良俗等判斷標準
規(guī)章制度管理
企業(yè)勞動規(guī)章制度
公示
公示的規(guī)章制度，才對勞動者產(chǎn)生約束力??！
采用何種公示方式，才能在仲裁或訴訟中有利？？
規(guī)定！
問題？
規(guī)章制度管理
企業(yè)勞動規(guī)章制度
公示
a/員工手冊發(fā)放法（簽名確認）
b/內(nèi)部培訓法（時間、地點、人員、內(nèi)容、簽字）
c/勞動合同約定法
d/考試法
e/傳閱法
f/公證、見證法
g/錄音錄像法
風險點：公示方式
忌：網(wǎng)站公布、電子郵件告知、公告欄張貼等
薪酬福利管理
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
薪酬福利管理
勞動報酬的構成
貨幣工資
實物報酬
社會保險
用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種
工資、獎金、津貼、補貼等。
用人單位免費或低于成本價格提供給勞動者的
各種物品和服務。
養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、生育、工傷等。
薪酬福利管理
工資的構成
根據(jù)國務院《關于工資總額組成的規(guī)定》：
a/計時工資
b/計件工資
c/獎金
d/津貼和補貼
e/加班工資
f/特殊情況下支付的工資
薪酬福利管理
支付形式
法定貨幣，不得以實物或有價證券替代。
支付時間
每月支付一次
最低工資
不低于當?shù)刈畹凸べY標準。
試用期工資
不低于同崗位工資標準的80%或合同約定
工資的80%，且均不低于當?shù)刈畹凸べY標準。
薪酬福利管理
風險點：
問題一
問題二
問題三
問題四
工資發(fā)放能否以實物代替？不能
工資單是否必須向員工提供？是、工資條
自愿要求“零工資” 是否有效？無效、勞動力的再循環(huán)。
最低工資標準是否包括社保費？含個人承擔部分（最低工資規(guī)定）和《社會保險費征繳暫行條例》
薪酬福利管理
問題五
問題六
問題七
問題八
年薪制是否可以年終支付？不可以，每月要支付工資。
離職員工工資如何支付？一次性支付
加班工資如何支付？按月支付
年終獎如何發(fā)放？一次性，現(xiàn)金、購物卡、有價證券等。
風險點：
薪酬福利管理
福利的構成
強制性福利
自愿性福利
社保+假期
培訓+旅游+其他
薪酬福利管理
自愿性福利
a/培訓：簽署專業(yè)技術培訓協(xié)議；
b/旅游：購買商業(yè)險，要求旅行社簽署正式協(xié)議；
c/拓展訓練：購買商業(yè)險，簽署安全責任協(xié)議；
d/文體活動：如羽毛球活動，單位提供資金場地但不組織；
e/班車接送：禁止公車私用及搭乘無關人員；
……
員工離職管理
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
員工離職管理
三、留
五、雇
協(xié)商解除
單位解除
員工解除
合同終止
經(jīng)濟補償金
其他問題
員工離職管理
協(xié)商解除
依據(jù)：《勞動合同法》第三十六條、第四十六條
誤區(qū)：協(xié)商解除只能存在于無過錯時。
           實際上，只要在合同尚未履行完畢，雙方不論
           處于何種情形，均可以提出并協(xié)商解除。

優(yōu)點：范圍廣、風險低、成本少、影響小
員工離職管理
1、實務操作原則：協(xié)商優(yōu)先，其他為輔
2、協(xié)商解除協(xié)議的簽訂：
a/書面協(xié)商——協(xié)商過程、結果書面化；
b/明確動議——必須明確協(xié)商解除的提出方；
c/內(nèi)容合法——明確解除的時間、工資福利結算方式，
“放棄條款”不得違反強制性或禁止性規(guī)定；
d/主體審查——即勞動者在協(xié)商時是否主體適格；
e/告知義務——協(xié)商中履行書面告知義務，固定證據(jù)。
風險點：
員工離職管理
單位解除
單位過錯解除
單位非錯解除
員工離職管理
單位過錯解除
依據(jù)：
《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可
以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（三）嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任
務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
員工離職管理
1、理解并掌握上述6中情形運用時的條件和程序。
2、注意保存、收集證據(jù)。
3、解除程序一定要合法。
做到兩個有效通知：有效通知勞動者；有效通知工會（若有）
4、試用期未必只能用“不符合錄用”辭退員工，嚴重違紀
、嚴重失職、追究刑責等條件同樣適用。
5、理解特殊人員“過錯不免責原則”。
即孕期、產(chǎn)期、哺乳期、醫(yī)療期等特殊保護人員，若存在“嚴重情形”
，同樣可以依法解除合同。
風險點：
員工離職管理
單位非錯解除
依據(jù)：
《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以
書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除
勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工
作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任
工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同
無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)
議的。
員工離職管理
兩個標準
時間標準
存在兩種可以互為替代的告知方式：
1、提前30天通知：30天、書面、本人
2、支付代通知金：實務中一般即時解除即時支付
員工離職管理
理由標準
1、身體健康問題：
健康范圍、無法從事原工作、不能從事新工作

2、工作能力問題：
二次不勝任

3、情勢變更問題：
“重大變化”“無法履行”“未達成變更協(xié)議”
員工離職管理
法律后果
采用預告性解除勞動合同
后，依法支付經(jīng)濟補償金！
員工離職管理
依據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者有下列
情形之一的，用人單位不得非過錯性解除或裁減人員：
（一）職業(yè)病人員；
（二）工傷類人員；
（三）醫(yī)療期人員；
（四）三期女職工；
（五）“15+5”人員；
（六）其他法定情形。
通知解除的限制
風險點：
員工離職管理
員工解除
依據(jù):
《勞動合同法》第三十八規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可
以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權益的；
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，
或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者
可以立即解除勞動合同，不需要提前告知用人單位。
員工離職管理
員工解除
員工離職管理
1、員工違法解除的法律責任。
——賠償損失、支付違約金
2、員工辭職是否需要支付經(jīng)濟補償金。
——通知解除不支付；即時解除需支付；
3、員工向誰提出辭職有效？
——能夠代表用人單位或用人單位授權的個人或部門
4、員工辭職信的法律效力問題。
——申請型（協(xié)商解除）；通知型；
5、違法解除，單位的損失要有證明。
——不能隨意評估或漫天要價
風險點：
員工離職管理
合同終止
依據(jù):
《勞動合同法》第四十四規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定
提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
《實施條例》第十三條：用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四
條規(guī)定的勞動合同情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
第二十一條：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
員工離職管理
1、合同終止中的程序問題。
a/雙審查原則
——審查是否符合法定情形，及可能存在的補充規(guī)定。
b/防止逾期終止
——有42條（條文在下頁）規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至情形
消失時終止。否則，造成違法終止。
2、合同終止是否需要提前通知勞動者？
——法律無明確規(guī)定；但要考慮地方的補充性規(guī)定。
3、避免不及時終止或續(xù)簽而形成事實勞動關系。
4、防止約定終止條件?！s定亦無效
風險點：
第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
員工離職管理
經(jīng)濟補償金
依據(jù):《勞動合同法》第四十六條?：有下列情形之一的，用人單位應當
向勞動者支付經(jīng)濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并
與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動
者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限
勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
員工離職管理
經(jīng)濟補償金支付范圍：
（一）員工被迫辭職型；——38條
（二）單位協(xié)商一致型；——36條
（三）單位非錯解除型；——40條
（四）單位裁減人員型；——41條第一款
（五）單位合同終止型；——44條第一項
（六）單位破產(chǎn)解散型；——44條第四項
（七）法律行政法規(guī)型。
風險點：
員工離職管理
經(jīng)濟補償金支付范圍：
（一）員工被迫辭職型；——38條
（二）單位協(xié)商一致型；——36條
（三）單位非錯解除型；——40條
（四）單位裁減人員型；——41條第一款
（五）單位合同終止型；——44條第一項
（六）單位破產(chǎn)解散型；——44條第四項
（七）法律行政法規(guī)型。
風險點：
員工離職管理
經(jīng)濟補償金支付范圍：
（一）員工被迫辭職型；——38條
（二）單位協(xié)商一致型；——36條
（三）單位非錯解除型；——40條
（四）單位裁減人員型；——41條第一款
（五）單位合同終止型；——44條第一項
（六）單位破產(chǎn)解散型；——44條第四項
（七）法律行政法規(guī)型。
風險點：
《勞動合同法》第三十八規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
     （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
     （二）未及時足額支付勞動報酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權益的；
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
  用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需要提前告知用人單位。

第三十六條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
（三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：
　?。ㄒ唬﹦趧雍贤跐M的；
       （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
　?。ㄎ澹┯萌藛挝槐坏蹁N營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
員工離職管理
經(jīng)濟補償金
依據(jù):
《勞動合同法》第四十七條： 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，
每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，
按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
　　勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布
的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰?
工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十
二年。
　　本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的
平均工資。
員工離職管理
經(jīng)濟補償金支付標準：
（一）工作年限標準；
（二）經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)；
——月工資，包括計件工資、計時工資及獎金、津貼、
補貼等貨幣性收入
（三）經(jīng)濟補償金的支付時間；
——辦結離職手續(xù)時一次性支付

經(jīng)濟補償金的放棄條款：
——可放棄，但必須履行“標準的告知義務”
風險點：
員工離職管理
其他問題
用人單位的“四項義務和一項權利”
1、離職證明義務；
2、檔案轉移義務；
3、經(jīng)濟補償義務；
4、合同備查義務；
5、約定交接權利。
總結
三、留
五、雇
勞動合
同管理
規(guī)章制
度管理
薪酬福
利管理
員工離
職管理
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電話：18003715100    傳真：0371-65363505

上年度職工月平均工資：2950元最高：8850元；最低：1770元
鄭州市養(yǎng)老保險繳費比例單位20%+個人8%；

鄭州市工傷保險繳費比例單位1%；

鄭州市失業(yè)保險繳費比例單位2%+個人1%；

鄭州市醫(yī)療保險繳費比例單位8%+個人2%；

鄭州市生育保險繳費比例單位1%；

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